Direitos Fundamentais

Gisele Leite

Professora universitária há três décadas; Mestre em Direito; Mestre em Filosofia; Doutora em Direito; Pesquisadora – Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas; Presidente da Seccional Rio de Janeiro, ABRADE – Associação Brasileira de Direito Educacional; Vinte e nove obras jurídicas publicadas; articulistas dos sites JURID, Lex Magister; Portal Investidura, Letras Jurídicas; Membro do ABDPC – Associação Brasileira do Direito Processual Civil; Pedagoga

 

 

 

Resumo: Direitos fundamentais são garantias jurídicas essenciais que visam proteger a dignidade da pessoa humana e limitar o poder do Estado. Eles evoluíram em “dimensões” ao longo da história, começando pelas liberdades individuais, passando por direitos sociais e econômicos, até chegar aos direitos difusos, como o meio ambiente.

A Evolução Histórica (Dimensões ou Gerações): A doutrina constitucional divide a evolução desses direitos com base no famoso lema da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Primeira Dimensão (Liberdade): Surgiram nos séculos XVIII e XIX. Focavam em direitos civis e políticos (ex: direito à vida, à liberdade e à propriedade). Exigem que o Estado não interfira na vida do indivíduo (liberdade negativa).

Segunda Dimensão (Igualdade): Desenvolveram-se no século XX com o advento do Estado de Bem-Estar Social. Englobam os direitos sociais, econômicos e culturais (ex: saúde, educação e trabalho). Exigem uma atuação positiva do Estado para garantir bem-estar e igualdade material.

Terceira Dimensão (Fraternidade/Solidariedade): Focam em direitos transindividuais ou difusos. Pertencem a toda a coletividade ou a grupos indeterminados (ex: direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, à paz e ao desenvolvimento). Quarta e Quinta Dimensões: Embora haja debate acadêmico, estudiosos atribuem à quarta dimensão os direitos ligados à democracia, informação e bioética, e à quinta dimensão o direito à paz.

A importância desses direitos vai muito além da teoria jurídica; eles são a base da democracia e da convivência em sociedade: Limitação do Poder Estatal: Servem como freios e contrapesos para evitar abusos, tirania e arbitrariedades por parte dos governantes.

Garantia de Dignidade: Asseguram que todo ser humano tenha o mínimo necessário para viver com respeito, independentemente de raça, credo ou condição social. Base do Estado Democrático de Direito: São o alicerce que permite a participação popular, a pluralidade política e o funcionamento justo das leis. Evolução Contínua: Por serem dinâmicos, eles se adaptam às novas realidades da sociedade, garantindo proteção frente a inovações tecnológicas e novas demandas sociais.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Dignidade Humana. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Estado de Direito.

Os direitos fundamentais são prerrogativas essenciais e garantias básicas para uma vida digna, positivados na Constituição de cada país. No Brasil, estão previstos nos artigos 5º a 17º da CF/88, servindo como limite ao poder do Estado e protegendo os indivíduos contra abusos

Classificação dos Direitos Fundamentais (art. 5º ao 17º da CF/1988)

Individuais e Coletivos (art. 5º): Garantem a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade.

Sociais (art. 6º ao 11): Asseguram direitos como educação, saúde, trabalho, moradia, lazer e previdência.

Nacionalidade (art. 12 e 13): Regulam a condição de ser brasileiro (nato ou naturalizado) e os direitos decorrentes.

Políticos (art. 14 ao 17): Garantem a participação popular no processo democrático, como o direito ao voto e de ser votado.

Características Principais

Historicidade: Evoluem ao longo do tempo, surgindo em diferentes “gerações” ou dimensões de direitos.

Universalidade: Pertencem a todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza.

Inalienabilidade: Não podem ser transferidos, vendidos ou doados.

Imprescritibilidade: Não se perdem pelo tempo ou pelo não uso.

Para a doutrina tradicional, a maioria dos autores defende que o fenômenoconstitucional surgiu com o advento da Magna Charta Libertatum, assinada pelo rei João Sem-Terra (Inglaterra, 1215).

Trata-se, como veremos, de um documento que foiimposto ao Rei pelos barões feudais ingleses.

Já Carl Schmitt defende que a Magna Charta não pode ser considerada aprimeira Constituição, pois não era direcionada para todos, mas apenas para a eliteformada por barões feudais.

Dessa forma, a primeira Constituição propriamente ditaseria o Bill of Rights (Inglaterra, 1688/1689), que previa direitos para todos os cidadãos, e não apenas uma classe deles.

Por outro lado, Karl Loewenstein considera que a primeira Constituição teria surgido ainda na sociedade hebraica, com a instituição da “Lei de Deus” (Torah).

O doutrinador alemão aponta que, já naquele Estado Teocrático, a “Lei de Deus” limitava opoder dos governantes (chamados, naquela época, de “Juízes”).

Por fim, é de se apontar que, para a doutrina positivista, a primeira Constituição escrita (e com essa denominação) seria a Constituição Americana, de 1787.

As lições de Karl Loewenstein, podemos citar que os hebreus já possuíam um “Estado” teocrático limitado pela Torah. Os Juízes (como eram chamados os governantes) tinham que seguir as disposições da Torah (Lei de Deus). É nesse sentido que o autor alemão vê, nesse caso, um prelúdio do Constitucionalismo

Na Grécia, já se fazia a distinção entre as normas fundamentais da sociedade (nomoi) e as meras regras (pséfismata). Naquela civilização, a modificação de pséfismata poderia ser feita de forma mais simples do que a alteração das normas fundamentais (nómos)

Guardadas as devidas proporções, seriam institutos parecidos com a lei ordinária e as emendas constitucionais, atualmente.

É preciso estudar quais os fundamentos dos direitos fundamentais, ou seja, quaisos princípios jurídicos básicos que justificam logicamente a existência dos direitosfundamentais.

Podemos apontar, basicamente, dois princípios que servem de esteio lógico à Ideia de direitos fundamentais: o Estado de Direito e a dignidade humana.

 

 

Dignidade humana

Trata-se, como se sabe, de um princípio aberto, mas que, em uma apertadasíntese, podemos dizer tratar-se de reconhecer a todos os seres humanos, pelo simplesfato de serem humanos, alguns direitos básicos – justamente os direitos fundamentais.

Embora não se trate de unanimidade, a doutrina majoritária concorda que osdireitos fundamentais “nascem” da dignidade humana[1]. Dessa forma, haveria um troncocomum do qual derivam todos os direitos fundamentais.

Essa é a posição da maioria da doutrina brasileira (é o caso, por exemplo, de Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Gustavo Gonet Branco, Paulo Bonavides e Dirley da Cunha Jr.).

Há que se registrar, porém, a crítica de José Joaquim Gomes Canotilho, para quem reduzir o fundamento dos direitos fundamentais à dignidade humana é restringir suas possibilidades de conteúdo.

É certo que o conceito de dignidade humana é aberto, isto é, não admite umúnico conceito concreto e específico. Vários filósofos já tentaram defini-la, nem sempre com sucesso.

José Afonso da Silva adverte que o conceito clássico de Estado de Direito abrange três características: a) submissão (dos governantes e dos cidadãos) ao império da lei; b) separação de poderes; c) garantia dos direitos fundamentais. É certo que, hoje, cogita-se mais em submissão à Constituição, antes mesmo da submissão à lei, com o que ganha corpo o conceito de Estado Constitucional de Direito.

Mesmo assim, logo se vê que o conceito de Estado de Direito traz como consequêncialógica a existência (e garantia) dos direitos fundamentais.

É por isso mesmo que José Afonso da Silva prossegue: “A concepção liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem, convertendo súditos em cidadãos livres”.

Jorge Miranda anota a dificuldade em se apontar qual a teoria do direito que justifica os direitos fundamentais. Na verdade, esse problema deriva do fato de que, hoje, quase todas as teorias jurídicas defendem a existência de direitos básicos do ser humano. Para o jusnaturalismo, os direitos fundamentais são direitos pré-positivos, isto é, direitos anteriores mesmo à própria Constituição; direitos que decorrem da própria natureza humana, e que existem antes do seu reconhecimento pelo Estado.

Já o Positivismo Jurídico considera que direitos fundamentais são aqueles considerados como básicos na norma positiva (norma posta), isto é, na Constituição. Isso não impede que se reconheça a existência de direitos implícitos, em face do que dispõe, por exemplo, o art. 5º, § 2º, da CF/1988.

Por fim, o Realismo Jurídico norte-americano[2] considera (em posição bastante interessante) que os direitos fundamentais são aqueles conquistados historicamente pela humanidade. Há uma verdadeira balbúrdia terminológica que assola a doutrina. Podemos registrar, por exemplo, autores que usam nomes tão díspares quanto “direitos humanos”, “direitos humanos fundamentais”, “liberdades públicas”, “direitos dos cidadãos”, “direitos da pessoa humana”, “direitos do Homem”, etc. É preciso, porém, sedimentar uma terminologia adequada, pois se trata de uma questão essencial

Consideramos que, no direito interno, a nomenclatura mais adequada é a que ora utilizamos, ou seja, direitos fundamentais. Essa é a posição, também, de Dirley da Cunha Jr., Paulo Gustavo Gonet Branco e Dimitri Dimoulis/Leonardo Martins.

Isso porque a Constituição utiliza essa terminologia (Título II). Ademais, as outras nomenclaturas são inadequadas, por vários motivos.

“Liberdades públicas” é demasiadamente restrito, pois se refere apenas aos chamados direitos de primeira geração. “Direitos do Homem” e “direitos da pessoa humana” são, ao mesmo tempo, excessivamente genéricos e indefinidos. Afinal, só existem direitos da pessoa. Por outro lado, “direitos humanos” parecer ser mais adequado na esfera internacional

Realmente, direitos fundamentais e direitos humanos, estes (humanos) são direitos atribuídos à humanidade em geral, por meio de tratados internacionais (Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, 1948, por exemplo).

Já os direitos fundamentais são aqueles positivados em um determinado ordenamento jurídico (Constituição Brasileira, Lei Fundamental Alemã etc.). Essa tese é corroborada pela CF: quando trata de assuntos internos, a Constituição costuma se referir a “Direitos e garantias fundamentais”, ao passo que, quando trata de tratados internacionais, se refere a direitos humanos.

Em verdade, o conteúdo de ambos é bastante semelhante. São conjuntos diferentes que possuem grande área de intersecção. A diferença é mais de fonte normativa que de conteúdo. Realmente, é a teoria prevalente na doutrina brasileira, como notícia Dirley da Cunha Jr, embora haja posições contrárias. Nenhum direito fundamental é absoluto. Com efeito, direito absoluto é uma contradição em termos. Mesmo os direitos fundamentais sendo básicos, não são absolutos, na medida em que podem ser relativizados. Primeiramente, porque podem entrar em conflito entre si – e, nesse caso, não se pode estabelecer a priori qual direitovai “ganhar” o conflito, pois essa questão só pode ser analisada tendo em vista o caso concreto.

E, em segundo lugar, nenhum direito fundamental pode ser usado para aprática de ilícitos. Então – repita-se – nenhum direito fundamental é absoluto.

Como ressalta Paulo Gustavo Gonet Branco: “(…) os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. (…) Até o elementar direito à vida tem limitação explícita no incisoXLVII, a, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada”

Todavia, como veremos em breve, essas limitações que os direitos fundamentais sofrem não são ilimitadas, ou seja, não se pode limitar os direitos fundamentais além do estritamente necessário. Por outro lado, a restrição aos direitos fundamentais só é admitida quando compatível com os ditames constitucionais e quando respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Segundo a jurisprudência alemã, acolhida pelo STF, o princípio da proporcionalidade – que se subdivide nos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito – é parâmetro de controle das restrições levadas a cabo pelo Estado em relação aos direitos fundamentais dos cidadãos.

Os direitos fundamentais são imprescritíveis, é dizer, não são perdidos pela faltade uso (prescrição). Assim, por exemplo, não é porque alguém passou 30 anos sem usar da liberdade de religião que terá perdido esse direito Trata-se de uma regra geral, mas não absoluta, pois alguns direitos são prescritíveis, como é o caso da propriedade, que pode ser perdida pelo instituto da usucapião. Na verdade, a expressão “imprescritibilidade” não é utilizada de forma muito técnica. Realmente, na Teoria Geral do Direito a perda do direito é denominada decadência, sendo que a prescrição é a perda da pretensão.

Todavia, no Direito Constitucional, dizer que os direitos fundamentais são imprescritíveis significa dizer que não podem (em regra) ser perdidos pela passagem do tempo. Alienar significa transferir a propriedade. Via de regra, os direitos fundamentaisnão podem ser vendidos, nem doados, nem emprestados, etc. Possuem uma eficácia objetiva, isto é, não são meros direitos pessoais (subjetivos), mas são de interesse da própria coletividade. Por isso não se pode vender um órgão, mesmo com a concordância do doador-vendedor. Claro que existem exceções: por exemplo, o direito à propriedade é, por óbvio, alienável. Geralmente, os direitos fundamentais são indisponíveis. Não se pode fazer comeles o que bem se quer, pois eles possuem eficácia objetiva, isto é, importam não apenasao próprio titular, mas sim interessam a toda a coletividade.

Também aqui há exceções, pois existem alguns direitos fundamentais que são disponíveis, tais como a intimidade e a privacidade. Isso, ressalte-se, é a exceção. Mesmo assim, a renúncia a direitos fundamentais só é admitida de forma temporária, e se não afetar a dignidade humana. Os direitos fundamentais são um conjunto, não podem ser analisados de maneira separada, isolada. Assim, o desrespeito a um deles é, na verdade, o desrespeito a todos.

Abrir exceção com relação a um é fazê-lo em relação a todos. Não se pode desrespeitar direitos fundamentais “só um pouquinho”, ou “só para uma pessoa”. Em meados do século XX, porém, surgiu na Alemanha a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que defendia a incidência destes também nas relações privadas (particular-particular). No século XXI, os direitos fundamentais evoluíram para além das garantias clássicas (vida, liberdade e igualdade). Eles agora enfrentam desafios urgentes trazidos pela era digital e pelas crises climáticas, exigindo novas proteções legais como a privacidade digital, o direito ao esquecimento, a identidade de gênero e um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Com a transformação rápida da sociedade, o escopo dos direitos fundamentais exige atenção a múltiplos setores. Confira os principais pilares de proteção na atualidade:

Privacidade e Dados Pessoais: O avanço da inteligência artificial e a internet tornaram a proteção de dados uma extensão da própria liberdade.

Meio Ambiente Saudável: O direito a um clima seguro e a preservação ambiental passaram a ser vistos como pré-requisitos para a sobrevivência humana

Pluralidade e Inclusão: O reconhecimento e a proteção jurídica da diversidade, englobando a identidade de gênero e o combate a todas as formas de discriminação.

Inclusão Digital e Social: O acesso à internet e à educação tecnológica como direitos instrumentais indispensáveis para o exercício da cidadania plena.

É chamada eficácia horizontal ou efeitoexterno dos direitos fundamentais (horizontalwirkung), também conhecida comoeficácia dos direitos fundamentais contra terceiros (drittwirkung).

Em suma: pode-se que dizer que os direitos fundamentais se aplicam não só nasrelações entre o Estado e o cidadão (eficácia vertical), mas também nas relações entre osparticulares-cidadãos (eficácia horizontal).

Aceita-se como caso-líder dessa teoria o “Caso Lüth”, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão em 1958. Erich Lüth era crítico de cinema e conclamou os alemães a boicotarem um filme, dirigido por Veit Harlam, conhecido diretor da época do nazismo (dirigira, por exemplo, Jud Süβ, filme-ícone da discriminação contra os judeus).

Harlam e a distribuidora do filme ingressaram com ação cominatória contra Lüth, alegando que o boicote atentavac ontra a ordem pública, o que era vedado pelo Código Civil alemão. Lüth foi condenado nas instâncias ordinárias, mas recorreu à Corte Constitucional.

Ao fim, a queixa constitucional foi julgada procedente, pois o Tribunal entendeu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer sobre a regra geral do Código Civil que protegia a ordem pública. Esse foi o primeiro caso em que se decidiu pela aplicação dos direitos fundamentais também nas relações entre os particulares (drittwirkung, eficácia horizontal).

Nos Estados Unidos, por força da tradição liberal vigente, não é muito aceita a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares. Por isso, a Suprema Corte considera que os direitos fundamentais só são exigíveis nas relações dos particulares com o poder público (state actiontheory) ou, pelo menos, com umparticular que desenvolva atividade nitidamente pública (public function theory)

É dizer: nos Estados Unidos, a Suprema Corte reconhece apenas a eficácia vertical dos direitos fundamentais. Para os partidários dessa teoria, os direitos fundamentais aplicam-se nas relações jurídicas entre os particulares, mas apenas de forma indireta (mediata), por meio das chamadas cláusulas gerais do Direito Privado.

A regra geral, no Direito Privado (relações entre os particulares), seria a autonomia privada; os direitos fundamentais incidiriam apenas po rmeio de cláusulas gerais existentes no próprio Direito Privado, como ordem pública, liberdade contratual, boa-fé, etc.

Exemplificando: se alguém aderir ao estatuto de uma associação, e essa norma previr a possibilidade de exclusão sumária, tal regra seria admissível, pois derivou da autonomia privada do associado em aceitá-la.

O direito à ampla defesa não incidiria diretamente na relação entre o associado e a associação, mas apenas de forma indireta (mediata), quando, v.g., a associação tomasse uma posição contrária à boa-fé objetiva, induzindo o associado a crer que tal norma não seria aplicada: nessa situação, a cláusula geral da boa-fé autorizaria a incidência (indireta) dos direitos fundamentais.

Na menção do Tribunal Constitucional Alemão, os direitos fundamentais serviriam como uma “eficácia irradiante” sobre a interpretação do Direito Privado, mas não incidiriam diretamente nas relações particular-particular.

Foi a posição que o Tribunal tomou no julgamento do já citado Caso Lüth

Essa tese é criticada por Canaris, que sustenta a incompatibilidade desse pensamento com a Lei Fundamental alemã: “Se (…) se partir do artigo 1º, n. 3 da LF, esta conclusão não pode ser considerada correcta, pois esta disposição impõe, justamente, uma eficácia normativa imediata dos direitos fundamentais”.

Sendo assim, de forma idêntica se pode sustentar a incompatibilidade dessa teoria com o ordenamento brasileiro, já que o artigo 5º, §1º, prevê que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata.

Teoria da eficácia direta e imediata: Defendida na Alemanha por setores minoritários da doutrina e da jurisprudência, essa foi a tese que prevaleceu no Brasil, inclusive no STF. Segundo o que preconiza essa corrente, os direitos fundamentais se aplicam diretamente às relações entre os particulares. É dizer: os particulares são tão obrigados a cumprir os ditames dos direitos fundamentais quanto o poder público o é.

As obrigações decorrentes das normas constitucionais definidoras dos direitos básicos têm por sujeitopassivo o Estado (eficácia vertical) e os particulares, nas relações entre si (eficácia horizontal direta ou imediata).

Nem toda a doutrina brasileira, porém, concorda com a adoção da teoria da eficácia direta ou imediata. Para uma postura crítica, inclusive considerando que há uma tendência no STF a reverter essa posição, confira-se: TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. SP: Saraiva, 2010. No mesmo sentido: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geraldos Direitos Fundamentais, SP: RT, 2007.

Não concordamos, porém, com a crítica de que essa teoria transformaria todas as teses do Direito Privado em teses constitucionais. A constitucionalização do direito é um fenômeno inegável, e, comisso, qualquer aplicador do Direito tem que, antes de aplicar as leis, verificar-lhes a compatibilidade com a Constituição. Embora não as possam declarar inconstitucionais (só os juízes ou tribunais têm autorização para fazê-lo), os intérpretes devem ler as leis à luz da Constituição (princípio do Estado Constitucional de Direito). Ademais, a autonomia privada deve ser sempre sopesada com o respeitoaos direitos fundamentais.

Essa teoria é aceita no Brasil, tanto pelo STF quanto pelo STJ. Um exemplo de aplicação prática da eficácia horizontal foi a decisão do STF que impôs à Air France (empresa privada) igualdade de tratamento entre trabalhadores franceses e brasileiros; bem como o acórdão, também do STF, que impôs a obrigatoriedade do respeito à ampla defesa para a exclusão de associado em associação privada.

Jurisprudência: STF, Segunda Turma, RE 201.819/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006. Os direitos fundamentais podem entrar em conflito uns com os outros. Ex: direito à vida versus liberdade de religião; direito à intimidade x liberdade de informação jornalística. Nesses casos de conflito, não se pode estabelecer abstratamente qual odireito que deve prevalecer: apenas analisando o caso concreto é que será possível, com base no critério da proporcionalidade (cedência recíproca), definir qual direito deve prevalecer.

Mesmo assim, deve-se buscar uma solução “de consenso”, que, com base na ponderação, dê a máxima efetividade possível aos dois direitos em conflito (não se deve sacrificar totalmente nenhum dos direitos em conflito). O art. 5º, §1º CF/1988, determina que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Logo, cabe aos poderes públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo) desenvolver esses direitos.

Isso, porém, não quer dizer, como ressaltam José Afonso da Silva e Paulo Gustavo Gonet Branco– que todos os direitos e garantias fundamentais venham sempre expressos em normas de eficácia plena ou contida. Não.

Essa é a regra, mas há normas definidoras de direitos que são claramente de eficácia limitada, como o art. 5º, XXXII, o qual prevê que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”

GERAÇÕES (DIMENSÕES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais representam a evolução histórica e o reconhecimento progressivo das garantias humanas ao longo do tempo. Elas são cumulativas e baseadas no lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade

1ª Dimensão: Liberdade (Direitos Civis e Políticos) – Surgiram nos séculos XVIII e XIX, marcando a transição do Estado absolutista para o Estado Liberal. Exigem do Estado uma abstenção (não intervir na vida do indivíduo) para garantir as chamadas “liberdades negativas”.

Foco: Indivíduo, autonomia e limitação do poder estatal. Exemplos: Direito à vida, à liberdade de expressão, de religião, propriedade e direitos políticos (voto).

2ª Dimensão: Igualdade (Direitos Sociais, Econômicos e Culturais) – Consolidados no século XX, após a Revolução Industrial e o surgimento do constitucionalismo social (como as Constituições do México e de Weimar). Exigem uma atuação positiva do Estado (intervenção) para promover bem-estar e justiça social.

Foco: Igualdade material (real) e bem-estar coletivo. Exemplos: Direito à saúde, educação, trabalho, previdência social e lazer.

3ª Dimensão: Fraternidade ou Solidariedade (Direitos Difusos e Coletivos) – Surgiram na segunda metade do século XX, impulsionados pelos horrores das Guerras Mundiais e pela necessidade de proteger a humanidade como um todo. Não pertencem a um indivíduo isolado, mas a toda a sociedade ou grupos indeterminados.

Foco: Preservação da vida, do meio ambiente e o progresso pacífico. Exemplos: Meio ambiente ecologicamente equilibrado, paz, desenvolvimento sustentável e defesa do consumidor

Outras Dimensões (Sem Consenso Doutrinário) – A doutrina moderna expandiu essa classificação para abranger a evolução tecnológica e a globalização, embora essas dimensões não sejam unânimes entre todos os juristas:

4ª Dimensão: Para autores como Paulo Bonavides, refere-se à globalização dos direitos, o direito à informação, ao pluralismo e à democracia. Para outros, envolve a bioética e a manipulação do genoma humano.

5ª Dimensão: Frequentemente associada ao direito à paz ou ao direito à felicidade e à bioética.

6ª Dimensão: Em discussões recentes, por vezes associada ao direito de acesso à água potável ou a um meio ambiente digital.

Trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitosforam paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra, antes se acrescenta a ela, porisso a doutrina prefere a denominação “dimensões”

Repise-se que os direitos de primeira geração (individuais ou negativos). Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à lutapela liberdade e segurança diante do Estado. Por isso, caracterizam-se por conteremuma proibição ao Estado de abuso do poder: o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade de religião, nem a vida etc.

Trata-se de impor ao Estado obrigações de não-fazer. São direitos relacionados às pessoas, individualmente. Ex: propriedade, igualdade formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito à vida etc. Direitos de segunda geração (sociais, econômicos e culturais ou direitospositivos). São direitos sociais os de segunda geração, assim entendidos os direitos degrupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de fazer, deprestar (direitos positivos, como saúde, educação, moradia, segurança pública e, agora, com a EC 64/2010, também a alimentação).

Baseiam-se na noção de igualdade material (redução de desigualdades), nopressuposto de que não adianta possuir liberdade sem as condições mínimas (educação, saúde) para exercê-la. Começaram a ser conquistados após a Revolução Industrial, quando grupos de trabalhadores passaram a lutar pela categoria.

Nesse caso, em vez de se negar ao Estado uma atuação, exige-se dele que prestesaúde, educação etc. Trata-se, portanto, de direitos positivos (impõem ao Estado umaobrigação de fazer). Ex: saúde, educação, previdência social, lazer, segurança pública, moradia, direitos dos trabalhadores.

Direitos de terceira geração (difusos e coletivos). São direitos transindividuais, isto é, direitos que são de várias pessoas, mas nãopertencem a ninguém isoladamente. Transcendem o indivíduo isoladamente considerado. São também conhecidos como direitos metaindividuais (estão além do indivíduo) ou supraindividuais (estão acima do indivíduo isoladamente considerado).

Os chamados direitos de terceira geração têm origem na revolução tecnocientífica (terceira revolução industrial), a revolução dos meios de comunicação e de transportes, que tornaram a humanidade conectada em valores compartilhados. A humanidade passou a perceber que, na sociedade de massa, há determinados direitos que pertencem a grupos de pessoas, grupos esses, às vezes, absolutamente indeterminados.

Por exemplo: a poluição de um riacho numa pequena chácara em Brazlândia-DF atinge as pessoas que lá vivem. Mas não só a elas. Esse dano ambiental atinge também a todos os que vivem em Brasília, pois esse riacho deságua na barragem que abastece de água todo o Distrito Federal.

E mais: atinge todas as pessoas do mundo, pois é interesse mundial manter o meio-ambiente ecologicamente equilibrado. Exemplos de direitos de terceira geração: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito à paz, ao desenvolvimento, direitos dos consumidores

No Direito Processual Civil, faz-se a distinção entre direitos coletivos em sentido estrito, direitos individuais homogêneos e direitos difusos. A definição dessesdireitos está no art. 81, parágrafo único, do CDC.

Os direitos difusos são direitos de todos, mas que não pertencem a ninguém isoladamente. São de grupos cuja titularidade é absolutamente indeterminada. Ex.: direitos dos consumidores contra a propaganda abusiva (atinge a todos, mesmo que não tenham uma ligação jurídica uns com os outros). Já os direitos coletivos em sentido estrito são direitos de grupos determinados, mas que não pertencem a nenhum membro isoladamente, mas ao grupo como todo. Ex.: direito da classe dos advogados de participar dos tribunais por meio do “quinto constitucional” (art. 94 da CF): trata-se de um direito de uma classe determinada (advogados), mas que não pertence a nenhum advogado específico, mas ao grupo.

Também os chamados direitos individuais homogêneos. Apesar do nome (“individuais”) e da discordância de parte da doutrina, a maior parte dos Estudiosos considera que esses direitos são uma subespécie dos direitos coletivos. Ouseja: de individuais, só têm o nome. São direitos de cada pessoa isoladamente, mas que podem ser protegidos em conjunto (de forma “homogênea”). Ex: direito dos consumidores lesados com um brinquedo defeituoso. Trata-se de um direito de cada consumidor, mas que podem ser tutelados (=protegidos) em conjunto.

Direitos de quarta geração: Há autores que se referem a essa categoria, mas ainda não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos. Há quem diga tratarem-se dos direitos de engenharia genética (é a posição de Norberto Bobbio), enquanto outros referem-nos à luta pela participação democrática (corrente defendida por Paulo Bonavides) .Por isso mesmo, é discutível a importância dessa categoria.

A questão interessante é saber: e os tratados internacionais sobre direitos humanos ingressam no ordenamento brasileiro com que hierarquia? A jurisprudência tradicional do STF considerava que os tratados internacionais ingressavam no sistema constitucional brasileiro com força de mera lei ordinária, o que autorizava até a revogação por uma lei posterior.

A EC 45/04, no entanto, incluiu um §3º no art. 5º, prevendo que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Após a referida Emenda, portanto, passou-se a ter a seguinte situação: a) os tratados internacionais que não fossem sobre direitos humanos continuavam a valer comforça de meras leis ordinárias; mas b) os tratados sobre direitos humanos e que forem aprovados pelo mesmo trâmite das emendas constitucionais (3/5 dos votos de cada Casa do Congresso, por dois turnos em cada uma delas) passaram a ter força de emenda constitucional, isto é, força de norma constitucional (derivada), incorporando-se ao texto da Constituição.

Repita-se: a partir de 2004, os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos ingressarão como se fossem emendas à Constituição, se forem aprovados de acordo com o trâmite de reforma (emenda) previsto no art. 60 da CF: dois turnos de discussão e votação em cada Casa do Congresso (Câmara e Senado), com aprovaçãopelo quórum de 3/5 (=60%) dos membros de cada Casa

Porém, uma questão ficou ainda em aberto: e os tratados internacionais de direitos humanos, mas que tinham sido aprovados antes de 2004, quando ainda não havia o trâmite de aprovação equiparado ao das emendas constitucionais? Deveriam ter qual hierarquia?

Após longa discussão, o STF refutou a tese de que esses tratados teriam força de mera lei ordinária. Com efeito, isso seria equiparar os tratados de direitos humanos aos demais pactos internacionais.

Por outro lado, a Corte também se distanciou da tese de que os tratados de direitos humanos aprovados antes de 2004 teriam força de emenda constitucional. Como observou o Ministro Gilmar Mendes, tal proceder equipararia esses tratados à Constituição, mesmo sem terem sido aprovados pela regra do art. 5º,§3º. E então, o que fazer com esses tratados? O STF decidiu que eles teriam uma força intermediária, é dizer, supralegal. Estão acima das leis mas abaixo da Constituição. Estão acima das leis porque tratam de direitos humanos; estão abaixo da CF/1988 porque não foram aprovados pelo trâmite das emendas constitucionais. Revogam todas as leis que lhes sejam contrárias, mas não alteram o que está na Constituição (vide mais à frente transcrição da ementa do julgado)

Os tratados internacionais podem ter no ordenamento brasileiro três diferentes posições hierárquicas: a) hierarquia constitucional (tratados dedireitos humanos aprovados pelo trâmite das emendas constitucionais: art. 5º, §3º); b) hierarquia supralegal (tratados de direitos humanos aprovados antes de 2004 – e, portanto, sem ser pelo trâmite de emenda constitucional); c) hierarquia legal, força de lei ordinária (tratados que não sejam sobre direitos humanos).

Alguns exemplos podem tornar mais clara a questão. 1) Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova York): tratado internacionais de direitos humanos aprovado em 2007, pelo trâmite de emenda constitucional –

HIERARQUIA CONSTITUCIONAL. 2) Convenção de Varsóvia sobre indenização tarifada em caso de extravio de bagagem em voos internacionais: tratado que não é de direitoshumanos – HIERARQUIA LEGAL (força de mera lei ordinária. 3) Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): tratado de direitos humanos, mas aprovado antes de 2004 (em 1992) – HIERARQUIA SUPRALEGAL. É importante lembrar que foi por reconhecer o status supralegal do Pacto de San José da Costa Rica que o STF declarou revogadas todas as normas infraconstitucionais que previam a prisão civil do depositário infiel, pois tal constrição é vedada pelo citado Pacto (art. 7º, 7).

Confira-se a ementa do caso-líder: “PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsãoconstitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, LXVII e §§ 1º, 2º e3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE 349.703 e dos HCs 87.585 e 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer queseja a modalidade do depósito.”

Aliás, o entendimento de que a prisão civil do depositário infiel não mais subsiste no ordenamento brasileiro foi objeto de súmula vinculante e súmula do STJ: “É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO” (Súmula Vinculante nº 25). “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.” (STJ, Súmula nº 419).

É importante entender, também, que olegislador pode especificar e delimitar o conteúdo dos direitos fundamentais, usando dachamada liberdade de conformação. Admite-se, em tal caso, a restrição a um direitofundamental, uma vez que expressamente outorgada pela Constituição essa tarefa aolegislador ordinário. Nesse sentido, Canotilho adverte: “Quando nos preceitos constitucionais se prevê expressamente a possibilidade de limitação dos direitos, liberdades e garantias, fala-se em direitos sujeitos a reserva de lei restritiva. Isso significa que a norma constitucional é simultaneamente: (1) uma norma de garantia, porque reconhece e garante um determinado âmbito de proteção ao direito fundamental; (2) uma norma de autorização de restrições, porque autoriza o legislador a estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente garantido”.

Há, porém, casos em que a própria Constituição determina que o legislador regulamente um determinado direito fundamental, especificando-o, desde que o faça por meio de lei. É o caso da chamada reserva de lei (reserva legal). Teoria dos “limites dos limites”; embora os direitos fundamentais sejam realmente limitados, é preciso que essas restrições não sejam tão profundas a pontos de torná-los verdadeiras conchas vazias. Para garantir que a atividade do legislador ordinário não possa efetivamente esvaziar deconteúdo os direitos fundamentais, surge a teoria segundo a qual as próprias limitaçõesa tal classe de direitos sofrem limitações: é a teoria dos limites dos limites.

Como adverte o professor Dimitri Dimoulis, “é proibido proibir o exercício dodireito além do necessário”. Podemos apontar como limites aos limites dos direitos fundamentais: a necessidade de respeito ao núcleo essencial desses direitos e a obrigatoriedade de adequação ao princípio da proporcionalidade.

De acordo com essa teoria, muito difundida na Alemanha, o legislador, ao restringir os direitos fundamentais, não pode ultrapassar uma determinada fronteira, isto é, não pode esvaziá-los.  Em outras palavras: o legislador é autorizado a restringir os direitos fundamentais; não pode, contudo, restringi-los tanto que os torne inócuos ou vazios.

Um exemplo pode esclarecer essa distinção. O próprio texto constitucional permite (CF/1988, art. 5º, XIII) que o Congresso Nacional edite leis regulamentando o exercício de algumas profissões, ao exigir, por exemplo, determinadas qualificações técnicas para o desempenho de algumas tarefas. É legítimo, portanto, exigir que alguém só possa clinicar se possuir o curso superior de Medicina.

Porém, seria constitucional exigir que só podem exercer a advocacia pessoas que ostentassem o título de pós-doutor (Ph.D.) em Direito? Certamente não. E por que?. Porque essa restrição desbordaria do razoável, restringiria tanto o direito fundamentalque o tornaria vazio. Dito de outra forma: porque essa restrição violaria o próprio núcleo essencial (essência) do direito em questão.

A proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais não é citada expressamente na Constituição brasileira, ao contrário do que se vê, por exemplo, na Grundgesetz (Lei Fundamental Alemã), cujo art. 19, 2, dispõe que “Em nenhum caso pode um direito fundamental ser desrespeitado em seu núcleo essencial”.

Porém, é inequívoco que essa teoria é adequada ao ordenamento jurídicobrasileiro. Afinal de contas, quando a Constituição prevê, no § 4º do art. 60, que nãopodem ser objeto de deliberação as propostas de emenda tendentes a abolir os direitos egarantias individuais, impõe uma proteção ao núcleo essencial desses direitos.

Foi o que já reconheceu o STF: “(…) as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”.

Pode-se dizer, então, que o Brasil adota a teoria do núcleo essencial dos direitos fundamentais, mas que tal regra não está expressamente prevista na Constituição. Em suma: o princípio da proporcionalidade diz respeito à compatibilidade quantitativa entre meios e fins, ou seja, permite a análise da equivalência de quantidade entre causa e efeito, meio e fim, ato e consequência, vedando atos que, apesar de se utilizarem dos meios corretos, abusam na quantificação destes.

Não sem razão, é também chamado de “princípio da proibição do excesso”. E, na feliz formulação de Jellinek[3], corresponde à máxima de que “não se abatem pardais com tiros de canhão”.

Por outro lado, a proporcionalidade significa não só a necessidade de limitar arestrição de direitos fundamentais (proporcionalidade em sentido negativo), como também a obrigação do Estado de proteger de forma eficiente os bens jurídicos maiscaros à sociedade (proporcionalidade positiva).

Como afirma Ingo Sarlet, “o princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução de seus objetivos. Exageros, para mais (excessos) ou para menos (deficiência), configuram irretorquíveis violações ao princípio”.

Referências

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DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. SP: RT, 2007.

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LOEWENSTEIN, K.; ANABITARTE, Alfredo G. Teoría de la Constitución. Madrid: Editorial Ariel, 2018.

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

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TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010.

[1] No Direito, a dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental e um valor intrínseco que reconhece todo indivíduo como merecedor de respeito e proteção. Ela estabelece que a pessoa é o “fim em si mesma”—ou seja, não pode ser tratada como um mero objeto ou instrumento pelo Estado ou por outros indivíduos. prática jurídica, a dignidade opera em três dimensões principais: Valor Intrínseco: Todos os seres humanos possuem dignidade pelo simples fato de existirem, independentemente de raça, classe social, religião ou qualquer outra condição. Ela não tem preço e não pode ser negociada. Proteção Negativa: Impõe ao Estado e à sociedade o dever de não intervir indevidamente na vida do indivíduo, proibindo tortura, tratamentos cruéis, degradantes ou discriminação arbitrária. Proteção Positiva: Exige que o Estado e as leis atuem ativamente para garantir condições mínimas de existência (o chamado mínimo existencial), como saúde, educação, moradia, trabalho e segurança. No Brasil: Está prevista no artigo 1º, III, da CF/88, sendo considerada um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Ela funciona como uma “superprincípio”, orientando a interpretação de todas as outras leis e garantias. No Mundo: Foi consagrada internacionalmente no artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), que estabelece que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

[2] O Realismo Jurídico norte-americano é uma corrente pragmática que define o direito não como um conjunto de regras abstratas, mas como aquilo que os tribunais e juízes efetivamente decidem na prática. A doutrina foca na análise empírica do comportamento judicial e das forças sociais que influenciam as decisões. Características Principais Antiformalismo: Rejeita a ideia de que o direito é uma ciência exata ou um sistema lógico fechado. Foco no Julgador: A máxima “o direito é o que os juízes dizem que é” resume a crença de que a decisão nasce primeiro e os fundamentos lógicos vêm depois. Sociologia e Empirismo: Valoriza os impactos sociais, econômicos e políticos por trás da aplicação das leis. Surgiu no início do século XX como uma reação ao formalismo clássico do sistema de common law. Seus maiores expoentes são: Oliver Wendell Holmes Jr.: Pioneiro do movimento, famoso pela célebre frase de que “a vida do direito não tem sido a lógica; tem sido a experiência”. Karl Llewellyn: Teórico que destacou a importância das decisões judiciais cotidianas. Jerome Frank: Focou no “realismo cético”, analisando os fatores psicológicos e a subjetividade que influenciam a mente dos juízes.

[3] A teoria dos quatro status, desenvolvida por Georg Jellinek (final do século XIX), defende que os indivíduos podem se colocar sob quatro posições (status) perante o Estado: status subjectionis (ou passivo), status negativus (ou negativo), status civitatis (ou positivo) e status activus (ou ativo). No status subjectionis (ou passivo), os indivíduos encontram-se posicionados passivamente, ou seja, em situação de mera sujeição ou subordinação aos deveres que lhe podem ser atribuídos pelo Estado. Por sua vez, no status negativus (ou negativo), o poder estatal não é ilimitado, de modo que as pessoas dispõem de certas liberdades em relação ao Estado, sendo titulares de pretensões de resistência contra a intromissão de agentes estatais. Já no status activus (ou ativo) as pessoas detêm o poder de interferir ou influenciar na formação da vontade do Estado. Por fim, no status civitatis (ou positivo) os indivíduos podem estar em posição que lhes permita exigir prestações, a seu favor, a serem adimplidas pelo Estado. A Teoria dos Quatro Status do jurista Georg Jellinek classifica a relação entre o indivíduo e o Estado em quatro posições jurídicas distintas, servindo como base para entender os direitos fundamentais: Status Passivo: O indivíduo está sujeito ao poder do Estado, devendo cumprir obrigações e leis. Status Negativo: O Estado deve abster-se de intervir na liberdade e autonomia individual. Status Positivo: O indivíduo exige prestações e ações concretas do Estado. Status Ativo: O indivíduo participa da formação do poder estatal (ex: direitos políticos).