Distinção Entre Associação para O Tráfico e o Crime de Informante
Paulo José Freire Teotônio
Graduado pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP), Pós-graduado (especialização) pela Faculdade de Direito Municipal de Franca. Mestre e Doutor pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP-SP). Foi Coordenador dos Cursos de Direito das Faculdades Unificadas de Barretos (UNIFEB) e do Instituto Municipal de Ensino de Bebedouro (IMESB-VC). Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Henrique Augusto Freire Teotônio
Advogado, Bacharel em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito “Laudo de Camargo”, da Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, Especialista em Advocacia Criminal e Teoria do Delito pela Universidade de São Paulo (USP), Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), Pós-graduando em Direito Público e Privado na Universidade de Santiago de Compostela, pós-graduado em direitos humanos (PUC-RS), Parecerista e autor de obras jurídicas
Ana Sofia Freire Teotônio
Advogada, Pesquisadora, Bacharel em Direito pela Faculdade Laudo de Camargo da UNAERP/RP, Especialista em Direito Desportivo. Procuradora do TJD/SP
Reila Cabral Sasso
Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (FDRP-USP) (2014). Mestra em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (FDRP-USP) (2016). Pós-graduada em Ciências Criminais pela Faculdade de São Vicente (FSV) (2022). Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo.
RESUMO: O presente trabalho visa dar destaque a distinção entre associação para o tráfico e o crime de informante, nova modalidade trazida pelo legislador, inserida na legislação como exceção dualista a teoria monista do concurso de agentes, dando destaque as questões pragmáticas que a diferenciação exige.
PALAVRAS-CHAVES: Associação Criminosa. Informante. Lei de Tóxicos. Concurso de Agentes. Participação. Adequação Típica. Previsões legais.
SUMÁRIO: I. Introdução. II. Do Concurso de agentes. III. Da Participação. IV. Das previsões legais. V. Adequação típica. VI. Conclusão. VII. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho expositivo visa estabelecer a distinção entre a adequação típica do mero informante ao associado para prática do nefando comércio.
As hipóteses acima elencadas constam dos preceitos primários da lei 11.343/06, promulgada em 23 de agosto de 2006, trazendo uma previsão a respeito de políticas públicas sobre drogas.
A adequação típica hipotética, que gera a tipicidade, dependerá de certas variáveis, sendo extraída das circunstâncias do caso concreto, assim como, em regra, ocorre com o elemento subjetivo do tipo (dolo).
Desta forma, ao longo do presente trabalho, cumprirá estabelecer as hipóteses de incidência, com suas variáveis, cabendo amoldar as variáveis hipotéticas do caso concreto aos tipos penais descritos, de acordo com as circunstâncias possíveis.
Na abordagem da questão distintiva, demais disso, caberá discutir sobre o concurso de agentes, bem como da existência de exceções dualistas a teoria monista do concurso de agentes.
A nova previsão trazida pelo artigo 37 da lei 11.343/06, com efeito, implicou na criação de uma exceção dualista a teoria monista, pelo que, conforme enfatizado, incumbe-nos traçar o conceito de participação, bem como das exceções, da teoria monista, bem como das exceções dualistas, circunscrevendo os fatos no espaço temporal em que foram praticados.
DA MODALIDADE DE PARTICIPAÇÃO
Participar nada mais é do que contribuir para a prática da infração penal, sem praticar o verbo núcleo do tipo.
Com efeito, dispõe o artigo 29 do Código Penal: “quem concorrer de qualquer forma para um crime, responderá as penas a ele cominadas”.
Sobre a questão, pondera Bittencourt que:
“A participação pode apresentar –se sob várias formas: instigação, determinação, chefia, organização, ajuste, cumplicidade etc. a doutrina, de um modo geral, tem considerado, porém, duas espécies de participação: instigação e cumplicidade.” (BITENCOURT, op. cit. p. 389)
Assim, adotou o Código Penal a teoria monista, vindo a reforma da lei 7.209/84 adotar uma forma temperada da teoria referendada.
De acordo com a teoria monista, os autores e partícipes respondem pelo mesmo tipo penal, quando houver concurso de agentes, portanto, segundo essa teoria, não há nenhuma distinção entre partícipe e autor, respondendo todos pela integralidade do crime. Anota-se que tal regra se distingue da denominada teoria da cumplicidade correspectiva, adotada no leste europeu, que distingue a punição de autor (maior) e partícipe (menor), afrontando, entre nós, a moderna teoria do domínio do fato.
De acordo com Bitencourt:
“Segundo ela, não haveria qualquer distinção entre autor, partícipe, instigação e cumplicidade. Assim, todo aquele que concorresse para a prática do crime responderia por ele integralmente ” (BITENCOURT, op. cit., p. 377.)
Enquanto a teoria dualista defende que duas pessoas excepcionalmente podem praticar a mesma conduta e responderem por crimes diferentes. Portanto, ocorre a maior individualização das condutas, que são analisadas mais especificamente, essa é a razão pela qual a reforma do código penal de 1984 adotou a forma temperada, ou seja, a regra é a adoção da teoria monista, havendo hipótese de expressa previsão legal pela teoria dualista.
- DAS PREVISÕES LEGAIS
A lei de tóxicos (lei 11/343/06) elencou duas hipóteses de exceção dualista a teoria monista do concurso de agentes previstas:
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, Caput e § 1o, e 34 desta Lei. Pena. reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei. Pena. reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
No período anterior ao advento da lei (e caso fosse ela não existente), o informante, como colaborador de organizações criminosas, grupos ou associações, destinados a pratica dos crimes a que se refere no art. 37, respondia como partícipe dos crimes de Tráfico e Associação.
O motivo pelo qual o legislador instituiu o novo tipo penal do artigo 37, dessa forma, foi o de minorar a pena do partícipe eventual do crime de tráfico, ou seja, aplica-se a pena do artigo 33 para o virtual traficante e do artigo 37 para o informante ocasional, com pena bem menos severa.
Com efeito, a pena estipulada em mero informante, tem patamar bem inferior ao do traficante propriamente dito, agora é de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e o pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias multas.
Pelo exposto, aquele que informa ou coopera com um grupo, organização ou associação para o tráfico ao contrário da lei anterior, responderá a título de informante e não a título de traficante ou associado.
Imperioso destacar, nesse passo, que a informação ou colaboração deve ser efêmera, ocasional, transitória, enfim, isolada, não podendo ser habitual, reiterada, constante, com estabilidade e permanência, caso em que o enquadramento será o do artigo 35 da lei 11.343/06 (Associação para o tráfico).
A distinção entre as duas tipificações poderá ser extraída das circunstâncias do caso concreto, devendo ser objeto de prova (afeta ao processo penal), não podendo implicar em bis in idem como denota o julgamento do colendo STJ, no HC 224.84 -RJ, da 5ª Turma, sob relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, que decidiu a impossibilidade de cumulação entre os artigos 35 e 37 da lei de drogas.
Por derradeiro, em consonância do acima exposto, a exata distinção entre aquela conduta descrita como informante da associação para o tráfico consiste no fato que, na segunda, é exigido estabilidade e permanência, ou seja, uma indissolúvel reunião que perdura no tempo e espaço, em que o associado presta constantes e reiteradas informações, colaborando efetivamente com a mercancia de entorpecentes, sendo, portanto, bastante diversa daquela conduta isolada e ocasional do informante.
Nesse sentido, de acordo como verificamos nos Acordão do HC 354/109/MG, sob relatoria do Ministro Jorge Mussi da Quinta turma e o HC 391.325/SP, sob relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura da Sexta turma, fundamentalmente necessário comprovar a estabilidade e permanência no crime de associação para o tráfico.
DA ADEQUAÇÃO TÍPICA
A adequação típica é a comparação entre a conduta humana (ação ou omissão) com o modelo descrito em lei. Havendo perfeita conjugação entre a conduta e o modelo legal, portanto, haverá a adequação típica, que gera a tipicidade.
A sanção penal tem como uma de suas finalidades evitar a reincidência de delitos (prevenção), bem como também uma reparação pelos danos causados por cada conduta criminosa (repressão), sendo assim, o dano social provocado pelos crimes de associação para o tráfico e o de tráfico é muito maior proporcionalmente do que o dano social causado pelo crime de informante, não sendo razoável e nem proporcional (princípios informativos da Constituição) a punição uniforme de duas condutas diversas, gerando danos proporcionalmente diferentes, para solucionar tal injustiça socorre o legislador da teoria dualista, com a previsão excepcional e diversa das condutas.
CONCLUSÃO
Conclui-se, dessa maneira, que caso a informação for isolada, particularizada, exclusiva, colaborando o agente, com tal conduta para uma associação criminosa. Tal informação ou colaboração implica na conclusão de adequação típica na conduta descrita no artigo 37 da lei 11.343/06.
Caso não ocorra a efetiva apreensão de entorpecente, pelo que nenhuma conduta poderia ser amoldada no artigo 33 da lei de tóxicos, uma vez que se trata de delito que deixa vestígios, exigindo prova da materialidade (auto de constatação e exame químico toxicológico).
Contrário senso, caso a conduta fosse habitual, reiterada, constante, prolongada no tempo e espaço, de forma estável e permanente, poderíamos falar em efetiva associação criminosa, amoldando-se o delito em questão no tipo penal descrito no artigo 35 da lei 11.343/06.
Nesse sentido, de acordo com a 4ª edição de entendimentos consolidados pelo STJ, tese número 8 sobre a lei de drogas, definido pela 5ª turma julgadora, presidida pelo Ministro relator Jorge Mussi: “Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente”.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, volume 1. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
TEOTÔNIO, Paulo José Freire; SILVA, Aline Alves Bezerra da. Tóxicos: ponderações sobre as exceções dualistas na Lei de Tóxicos. Revista Magister de Direito Penal e ProcessualPenal, Porto Alegre, v. 11, n. 63, p. 5-36, dez./jan. 2015.
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol.1. Parte Geral. 4ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2004.
Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-jun-03/stj-divulga-11-entendimentos-corte-lei-drogas> Acesso em 10 maio 2020.
Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/bibliografias-selecionadas-drogas.pdf> Acesso em 10 maio 2020.
