Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica: Avanço ou Retrocesso?

Carlos Alberto Reis de Paula

Ministro aposentado do TST e Professor Adjunto aposentado da UnB. Mestre e Doutor em Direito pela UFMG.
Membro Titular da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, cadeira 35. Advogado.

 

Essa pergunta nos é frequentemente apresentada por empregados, empregadores, sindicatos e empresas.

Para abordarmos esse tema é indispensável assentarmos que a personalidade jurídica é uma criação do direito, com o que passa a ser sujeito de direitos e obrigações nas relações jurídicas. De passagem destaquemos que dois são os tipos de responsabilidade que os sócios ou acionistas podem assumir quando integrantes de quadro social: limitada ou ilimitada.

No mundo capitalista, interessa ao Estado a criação de pessoas jurídicas. Não só as que visem obter lucro, pois há também pessoas que desenvolvem papel social e assistencial na sociedade, os quais o próprio Estado deve desempenhar prioritariamente (Título VII – Da Ordem Social – da CF de 1988).

Como bem fixado pela teoria alemã, em toda obrigação há de se diferenciar o débito – compromisso que o devedor assume de cumprir a obrigação – da responsabilidade, que é o vínculo patrimonial de sujeição dos bens do devedor para satisfação do credor.

Quando se cuida de autonomia patrimonial estamos diante de um princípio do ordenamento jurídico interno, pelo qual o patrimônio dos sócios, em princípio, não se comunica ou se confunde com o patrimônio da sociedade, mas o dia a dia revela que essa personalidade jurídica pode em seu uso ter disfunções.

O instituto de desconsideração da personalidade jurídica tem por finalidade penetrar no âmago da personalidade para se encontrar seus sócios ou administradores a fim de responsabilizá-los por atos praticados por meio da pessoa jurídica. Necessário que se distinga despersonalização de desconsideração. Enquanto na primeira anula-se a personalidade jurídica, fazendo-a desaparecer (hipótese de invalidade do contrato social), na desconsideração não se nega a personalidade.

A primeira lei do ordenamento jurídico pátrio a cuidar da matéria de forma expressa foi o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) ao preceituar que:

“Art. 28: O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§1º (Vetado)

……………………..

§5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Já o Código Civil de 2002, ao cuidar das Disposições Gerais das Pessoas Jurídicas no Título II, Capítulo I, estabelece que:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. ”

Ao procurarmos os fundamentos para a desconsideração destaque-se o magistério de Fábio Ulhoa Coelho ao diferenciar a teoria maior da teoria menor. Para o professor, na teoria maior o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraude e abuso praticados através dela, ao passo que na teoria menor o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial[1]

Sob essa perspectiva, a previsão do Código Civil insere-se na hipótese da denominada teoria maior.

Como já visto, o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor traz um extenso rol de hipóteses que possibilitarão a aplicação do instituto da desconsideração da pessoa jurídica. Ademais, a amplitude do parágrafo quinto leva à conclusão que a teoria menor foi consagrada em relação ao Código de Defesa do Consumidor, como se constata em ementada lavra da Ministra Nancy Andrighi:

“A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28 do CDC, porquanto a incidência deste dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.[2]

 Sobre a matéria houve um avanço do ponto de vista processual.

O CPC de 2015, nos artigos 133 a 137, instituiu o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica dentre as intervenções de terceiro. Esses dispositivos passaram a ser aplicados no Processo do Trabalho por orientação do TST, através da Instrução Normativa nº 39/2016. A Lei 13.467/2017 acresceu à CLT o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica através do artigo 855-A, cujo caput determinou a aplicação no processo do trabalho dos artigos 133 a 137 do CPC.

Quais são as características específicas que essa modalidade de intervenção de terceiro, incorporada ao processo do trabalho, apresenta?

Assinale-se, inicialmente, que o incidente pode ocorrer em qualquer fase do processo. Em boas lógica diz o legislador, no art. 133 do CPC, que dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.  Se o incidente for instaurado em outra fase do processo de conhecimento, ou mesmo no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, haverá a suspensão do processo, para instrução e julgamento do incidente, cuja decisão terá natureza interlocutória, conforme disposto no artigo 136 do CPC. O parágrafo único desse artigo ressalva, de forma oportuna, que sendo a decisão proferida pelo relator, caberá agravo interno (considerando-se que o processo está submetido à competência do colegiado).

A esse respeito, oportunas as considerações de Flávio Luiz Yarshell sobre o instituto da personalidade jurídica ter sido inserido como espécie do gênero intervenção de terceiros, sendo qualificado como incidente:

“Visto sob essa ótica, o responsável patrimonial de que aqui se cogita (e que não seja devedor) realmente não está presente na relação jurídica processual. Se e quando for trazido para o processo ele perderá a qualidade de terceiro e tecnicamente passará a ser qualificado como parte (sujeito em contraditório perante o juiz). Além disso, esse terceiro é titular da relação jurídica que não é exatamente o objeto do processo em que originado seu ingresso. Ele (terceiro) é titular de relação conexa àquela posta em juízo, relação essa passível de ser atingida pela eficácia da sentença ou decisão proferida entre outras pessoas. Neste caso, a relação jurídica de que é titular o terceiro implica a sujeição de seu patrimônio aos meios executivos, por força de débito ostentado por outra pessoa (devedor). ”[3]

Quando se fala em suspensão do processo, não podemos nos esquecer que o próprio legislador, no art. 855, § 2º da CLT conjugado com o disposto no art. 9º, parágrafo único, I, do CPC, prevê a concessão de tutela de urgência de natureza cautelar, para se resguardar eventual direito do credor.

Como previsto pelo dispositivo do CPC, pode ocorrer que se requeira a inclusão do responsável já na petição inicial, hipótese em que a pretensão da desconsideração passará a integrar o objeto do processo. Obviamente que haverá pretensões, uma relativa ao débito, outra relativa à responsabilidade patrimonial. Trata-se, pois, de demanda (incidental ou não), resultante do exercício do direito de ação.

Tanto o Código de Defesa do Consumidor quanto a CLT se assentam no princípio da proteção ao direito da parte mais fraca da relação jurídica. Em última instância objetiva-se desigualar a parte na relação jurídica a fim de mantê-las iguais ou próximas no plano de negociação. Assim, os princípios protetivos são coincidentes.

Sob esse fundamento é que concluímos que se aplicam no direito do trabalho as mesmas regras estabelecidas no CDC, sobretudo a explicitação trazida em seu artigo 28 quanto às hipóteses previstas para oportunizar o incidente objeto de nossas reflexões.

Ao se tratar da desconsideração, há uma acesa discussão sobre a inobservância do devido processo legal, com violação ao contraditório e à ampla defesa.

A esse respeito vale o magistério de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery:

“A tradução mal feita da expressão due process of law como sendo ‘devido processo legal’ tem levado o intérprete a enganos, dos quais o mais significativo é o erro de afirmar-se que a cláusula teria conteúdo meramente processual. A cláusula se divide em dois aspectos: o devido processo legal substancial ( substantive due process clause) e o devido processo legal processual (procedural due process clause)”.[4]

O devido processo legal substancial tem três aspectos a serem analisados: se a intervenção do poder é necessária; se o modo de intervenção é adequado: se a solução encontrada é resultado de uma ponderação coerente dos valores que estão sendo sopesados.

A desconsideração da pessoa decorre de um desvio de função do instituto da pessoa jurídica, pela não correspondência entre o fim perseguido pelas partes e o conteúdo que é próprio da forma utilizada.

O juiz, no estado do bem estar social, há de adotar a melhor solução para que se alcance a finalidade da lei, sendo certo que a pessoa jurídica não foi criada com a finalidade de permitir fraudes e simulações.

Com essa visão panorâmica podemos tentar esboçar uma resposta para o questionamento que originou nossa reflexão: O incidente de desconsideração da personalidade jurídica foi um avanço ou um retrocesso?

Se entendermos que por meio do incidente se estabelece um diálogo entre as partes e o juiz, se aceitarmos que com o incidente há o afastamento da decisão surpresa, tal como consagrado de forma abundante, precisa e relevante dentro do próprio CPC, através do art. 10, ou seja, consagrando e materializando o princípio do contraditório, se assentarmos, também, que ao lado do devido processo legal substancial há o devido processo legal processual,  somos levados a concluir que, efetivamente,  o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica foi um avanço.

Há de se estabelecer que o Poder Judiciário, ao ser provocado pelas partes ou Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, não existe apenas para fazer declarações, porquanto é necessário que essas declarações sejam efetivadas, ganhem vida no meio social. A eficácia das decisões judiciais está umbilicalmente vinculada ao preceituado no artigo 5º, LXXVIII da Constituição de República ao consagrar que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Essa norma-princípio está traduzida no artigo 4º do CPC ao dizer que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

Ao partirmos da premissa que o Poder Judiciário é a porta que o cidadão encontra aberta ao se confrontar com lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV da CR), o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica é um instituto pelo qual, respeitado o devido processo legal processual e material, abre-se a possibilidade efetiva de alcançar a satisfação que lhe é devida por meio da prestação jurisdicional. Houve, portanto, expressivo avanço normativo com a instituição do mencionado Incidente.

 

[1] Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, 6 ed. São Paulo; Saraiva, v. 2, p. 35

[2] REsp. 279.272/SP, DJ 29.03.2004

[3] Yarshell, Flávio Luiz. htpp:/www.cartaforense.cpm.br/conteúdocolunas/incidente de desconsideração da personalidade jurídica busca de sua natureza jurídica/05/09/2022.

[4] Nery Júnior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9 ed. SP: RT, 2006, p.1.146.