A fraude à execução na dilapidação patrimonial do sócio antes do incidente de desconsideração da personalidade jurídica

Gilberto Carlos Maistro Junior

Advogado. Doutor em Função Social do Direito pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (FADISP). Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos/SP (UNIMES). Especialista em Direito e Relações do Trabalho pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo/SP (FDSBC). Professor Titular na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo/SP e na Faculdade de Direito de Sorocaba/SP (FADI). Membro do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual e do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados de Processo. Autor de obras jurídicas. e-mail: maistro.junior@gmail.com.

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A fraude à execução. 3. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 4. O momento da dilapidação patrimonial do devedor e da insolvência frente à caracterização da fraude à execução trabalhistas. 5. Considerações finais. 6. Referências.

 

1. INTRODUÇÃO

 A busca pela satisfação dos créditos reconhecidos pelo Poder Judiciário, em tempo razoável, ultrapassa os limites das bases principio lógicas do processo (como se encontra no art. 4º do CPC): trata-se de verdadeira exigência a bem do respeito à atuação do Estado-juiz e da confiabilidade que há de despertar nos jurisdicionados, sob pena de fomento do caos social.

Assim, tratar de institutos como a fraude à execução remete a exercício de reflexão voltado à identificação de meios de afastamento das condutas ardilosas de devedores que, a bem dos seus interesses patrimoniais, atentam contra a dignidade da Justiça, sem prejuízo da agressão aos direitos do exequente – não raro, de natureza alimentar.

Justifica-se, assim, o tema desse estudo, iniciado na rodada do Projeto “Trabalho em Debate”, de temporada passada, cuja resposta coube a mim, e, agora, sintetizado nas breves linhas que seguirão a esse introito. Espera-se que sirva de contribuição e incentivo ao debate e à perseguição da definição de meios de atribuição da máxima efetividade na solução das crises de satisfação que assolam a realidade da execução trabalhista, no Brasil.

2. A FRAUDE À EXECUÇÃO

A fraude à execução emerge frente à conduta de dilapidação patrimonial do devedor que o leve ao estado de insolvência, havida após a sua citação[1], de modo a frustrar a busca de solução da crise de satisfação instalada pela resistência do executado e, assim, o resultado positivo da atividade jurisdicional (desafiando a autoridade do Estado-juiz). Por isso, considera-se ato atentatório à dignidade da justiça, conforme disposto no CPC, art. 774, I[2], que, segundo Mauro Schiavi, atinge o Estado e, reflexamente, o exequente[3].

Traz o art. 792 do CPC em vigor, em seus incisos, a seguir transcritos, que é considerada fraude à execução a alienação ou oneração de bem: I – quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II – quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828 ; III – quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; IV – quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; V – nos demais casos expressos em lei.

De acordo com o disposto no art. 792, §1º, do CPC, e até por se tratar de ato atentatório à dignidade da justiça (CPC, art. 774, I), a alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente – ao contrário do que se tem nos casos de fraude contra credores, que sujeitam o ato à anulabilidade (Código Civil, arts. 158[4] e 159[5]).

O risco de ineficácia do ato, por certo, representa risco de prejuízos de considerável monta ao terceiro adquirente, de modo que há de se reconhecer a esse o direito de participação na construção do convencimento do juiz acerca da existência de fraude à execução ou não. Para tanto, a legislação processual brasileira prevê o instrumento adequado, qual seja, a oposição de embargos de terceiro, sendo relevante, nesse estudo, destacar especificamente a questão do prazo a ser observado no manejo dessa ação.

Ocorre que o art. 675, caput, do CPC traz previsão de prazo que, na prática, costuma ser relativamente elastecido pela morosidade na tramitação do feito, já que garante ao terceiro a possibilidade de opor os ditos embargos a qualquer tempo, no processo de conhecimento, desde que antes do trânsito em julgado da sentença, e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até cinco dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa privada ou da arrematação, desde que antes da assinatura da respectiva carta.

Contudo, o prazo sofre alteração quando houver a possibilidade de constrição de bens transferidos ou onerados em favor de terceiro em ato considerado havido em fraude à execução. Nesses casos, a teor do disposto no CPC, art. 792, §4º, o juiz, antes de declarar a fraude à execução, deverá determinar a intimação do terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor os embargos em questão no prazo de quinze dias. A disciplina legal da fraude à execução é integrada, também, pelo disposto no art. 54 da Lei 13.097/2015, com as alterações trazidas pela Lei 14.382/2022, que traz:

Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: I – registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias; II – averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, de que a execução foi admitida pelo juiz ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos no art. 828 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil); III – averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e IV – averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso IV do caput do art. 792 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (CPC).

• 1º Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no registro de imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel. § 2º Para a validade ou eficácia dos negócios jurídicos a que se refere o caput deste artigo ou para a caracterização da boa-fé do terceiro adquirente de imóvel ou beneficiário de direito real, não serão exigidas: I – a obtenção prévia de quaisquer documentos ou certidões além daqueles requeridos nos termos do § 2º do art. 1º da Lei nº 7.433, de 18 de dezembro de 1985; e II – a apresentação de certidões forenses ou de distribuidores judiciais.

Nota-se, pois, que as alterações trazidas pela Lei 14.382/2022 ao texto da Lei 13.097/2015, em especial no que toca ao disposto no acima transcrito art. 54, §2º, II, aclaram que, no tocante à alienação de bens imóveis, a simples constatação de que o terceiro adquirente ou o beneficiário de direito real sobre imóvel não diligenciou com as providências de praxe pertinentes às cautelas para a aquisição de bem dessa natureza, em especial a obtenção de certidões dos distribuidores da Justiça Comum e da Justiça do Trabalho, não tem o condão de afastar a boa-fé do dito terceiro.

Com isso, afastou-se entendimento que por muito tempo foi claramente majoritário em diversos Tribunais, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.097/2022 e até da Medida Provisória que a antecedeu (MP 656/2014), ou, depois, do próprio CPC de 2015.

No tocante ao CPC, aliás, é relevante observar o disposto no art. 792, I a III, que também permitiam construir a conclusão acima apontada, porém, sob resistência legitimada e aceitável em razão do disposto no inciso IV, que sustentava corrente no sentido de que a falta das diligências apontadas afastava a boa-fé do terceiro adquirente se havida a alienação no curso de demanda capaz de levar o devedor alienante à insolvência. De todo modo, o disposto no art. 792, §2º do CPC, que delimitava a exigência da referida cautela (obtenção e verificação das certidões forenses ou de distribuidores judiciais) aos casos de aquisição ou oneração de bens não sujeitos a registro – hipótese que não alcança os bens imóveis[6] – também contribuía para intensificar o debate e a incerteza acerca do que se poderia exigir do terceiro adquirente para garantir a conclusão quanto à sua boa-fé.

Com a alteração havida no art. 54 da Lei 13.097/2022, contudo, parece afastada qualquer dúvida, de modo que a simples constatação de que não se verificou a referida diligência não se presta mais como fundamento para o afastamento da boa-fé do terceiro adquirente ou beneficiário do direito real e, assim, para a caracterização da fraude processual.

Vale destacar o entendimento consolidado pelo STJ há tempos, no enunciado 375 da sua Súmula, verbis: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.[7]

A alteração é relevante, já que, antes, a diligência em questão (obtenção das ditas certidões forenses ou dos distribuidores judiciais, ao menos) consistia em exigência mínima para que restasse caracterizada a boa-fé do terceiro adquirente ou beneficiário do direito real.

A reiteração da prática e até a previsão do texto original do art. 1º, §2º, da Lei 7.433/1985, que trazia a exigência de que o tabelião consignasse no ato notarial a apresentação, dentre outros, das certidões de feitos ajuizados, contribuíam para tanto, afinal, não haveria como considerar a boa-fé do adquirente que, mesmo cientificado, pelo tabelião, da necessidade (ou, ao menos, da possibilidade) da tomada de tais cautelas, ainda assim permanecesse inerte, assumido, com isso, os riscos de sua conduta omissiva. Não era outra a lição de Mauro Schiavi: Em que pesem posicionamentos em contrário no sentido de não se perquirir a intenção para a declaração de fraude à execução, pensamos que se o adquirente do imóvel estiver de boa-fé e tenha tomado todas as cautelas exigíveis, segundo o padrão médio da sociedade para realizar a compra de imóvel e nada constava em face do vendedor, a fraude de execução não poderá ser declarada, em razão da proteção do princípio da boa-fé que norteia os negócios jurídicos, da segurança das relações jurídicas sobre a transferência dos bens imóveis e principalmente pelo princípio da proteção da dignidade da pessoa humana que adquire o imóvel. Não obstante o relevante valor social no cumprimento do crédito trabalhista, no conflito entre o terceiro adquirente que terá elevado prejuízo se a fraude for decretada e o credor trabalhista que terá seu crédito solucionado, pensamos que deve prevalecer o direito do terceiro de boa-fé.[8]

Ocorre que o teor do mencionado dispositivo da Lei 7.433/1985 foi alterado pela Lei 13.097/2015, que suprimiu a exigência da menção, no ato notarial, à apresentação das certidões de feitos ajuizados, realidade que, somada ao disposto no art. 54 da mesma Lei 13.097/2015, principalmente após as alterações havidas pela Lei 14.382/2022, e ao trazido no CPC em vigor, remetem à conclusão de que a falta de apresentação das ditas certidões não basta para a caracterização a fraude processual.

Remanesce a necessidade de perquirir acerca dos impactos das alterações legislativas mencionadas no processo do trabalho. Afinal, o disposto nos arts. 54 da Lei 13.097/2015 e 792 do CPC aplica-se aos feitos que tramitam perante a Justiça do Trabalho? A CLT não disciplina o instituto e nem pontua as hipóteses nas quais ocorreria a fraude à execução. Diante da mencionada omissão, há de se enfrentar questão pertinente à compatibilidade do instituto com os princípios e regras que regem o Direito Processual do Trabalho, na forma do disposto na CLT, arts. 769 e 889, e do CPC, art. 15 – e a resposta é relativamente fácil de ser alcançada: há inequívoca compatibilidade, afinal, nada justificaria o não reconhecimento de tão nociva espécie de fraude nas causas que tramitam na Justiça do Trabalho, em detrimento do direito dos credores – nesse caso, trabalhadores que, não raro, contam com tais verbas para o custeio do necessário à sobrevivência pessoal e familiar digna.

Por isso, a mesma base legal encontrada no CPC, art. 792, com seus incisos e parágrafos adaptados ao procedimento das causas que tramitam perante a Justiça do Trabalho, deve ser aplicada a essas. Não é outra a conclusão de Rodolfo Pamplona Filho e de Tercio Roberto Peixoto Souza, que afirmam: Note-se que não há previsão na CLT sobre o assunto, de modo que devemos adotar o disposto no art. 792 do CPC.[9]

No mesmo sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite esclarece: A CLT trata genericamente da fraude como ato destinado a impedir maliciosamente a aplicação dos preceitos nela contidos, mas não trata especificamente do instituto da fraude à execução, o que impõe a aplicação subsidiária do art. 792 do NCPC (art. 593 do CPC/73) […].[10]

Ocorre que, por vezes, a fraude acaba verificada para além dos atos de dilapidação patrimonial da pessoa jurídica titular da atividade econômica, empregadora do credor trabalhista. Em outras palavras, ocorre, com relativa frequência, a constatação da insolvência do empregador, a exigir a busca de bens no patrimônio dos sócios e, quando tal se dá, constata-se que houve dilapidação patrimonial por parte desses, durante a tramitação do processo.

Com a entrada em vigor do CPC de 2015, foi aclarado o procedimento a ser observado para tanto, nos casos em que for cabível o mencionado redirecionamento da execução. Necessário, por isso, verificar os requisitos legais da desconsideração da personalidade jurídica e o procedimento para tanto. É o que se passa a fazer.

3. O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Sobre a desconsideração da personalidade jurídica, há de se ter, de início, que não ocorrerá em toda e qualquer relação obrigacional com satisfação frustrada pelo inadimplemento: há requisitos legais para tanto, como não haveria de ser diferente frente à regra do art. 49-A do Código Civil[11] e a autonomia da personalidade da pessoa jurídica em relação às de seus sócios. Desse modo, há, também, autonomia patrimonial, considerada pela lei como instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos. (Código Civil, art. 49-A, parágrafo único).

Sendo assim, partindo das regras inerentes à responsabilidade patrimonial (Código Civil, art. 391[12]; CPC, arts. 789[13] e 824[14], dentre outros), os bens da pessoa jurídica devedora devem ser considerados para fim de constrição e garantia da satisfação do crédito trabalhista.

E os bens dos sócios? Não serão alcançados? De início, não. Se a pessoa jurídica tem bens ou meios suficientes para garantir a satisfação do crédito trabalhista, o fato de ter personalidade distinta da de cada um dos seus sócios faz com que não se ultrapasse a realidade patrimonial da devedora, a princípio. De outro lado, se houver insuficiência patrimonial para que a sociedade empregadora arque com o devido ao empregado (ou aos empregados), passa a ser possível cogitar o redirecionamento da execução ao patrimônio dos sócios, a desafiar o intérprete, então, com uma nova questão: bastará a insolvência para tanto?

Destacam-se duas teorias principais sobre o tema: a maior, cujos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica podem ser encontrados, em especial, no art. 50 do Código Civil (a exigir a demonstração de abuso da personalidade jurídica, pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial), e a teoria menor, aplicada, por exemplo, a partir da constatação da insolvência como obstáculo suficiente ao cumprimento da obrigação, e, assim, requisito que basta para a referida desconsideração – como se vê, por exemplo, no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor – CDC.

Diante da existência de duas correntes, com rigores e requisitos distintos, cabe questionar qual delas tem aplicação nos domínios do Processo do Trabalho. Na doutrina, contudo, percebe-se que, em especial frente à procura de meios de satisfação aos créditos decorrentes da relação de emprego, predomina o entendimento de que se aplica a teoria menor, e, com isso, que a desconsideração da personalidade jurídica para que se alcance o patrimônio dos sócios, exige a demonstração apenas dos requisitos legais previstos no CDC, art. 28, caput e §5º[15], ou seja, a insolvência do empregador e a constatação de que essa falta de localização de bens penhoráveis torna a personalidade jurídica do devedor um obstáculo à satisfação do crédito. Passa a ser de rigor o afastamento de tal óbice, visando a mais plena atividade executiva.

A jurisprudência em matéria trabalhista, embora também não se mostre uníssona, é bastante majoritária no sentido de acolher a teoria menor para fins de desconsideração da personalidade jurídica nos casos que tramitam na Justiça do Trabalho.

A partir disso, cabe perquirir acerca da necessidade de instauração de procedimento próprio para tanto. Com base na noção de despersonalização do conceito legal de empregador, à vista do disposto na CLT, art. 2º, caput, durante muito tempo, as decisões no tocante ao redirecionamento da execução ao patrimônio dos sócios foram proferidas sem a necessidade de maiores formalidades: bastava um mero requerimento, frente à frustração das tentativas anteriores de penhora de ativos em nome da pessoa jurídica executada, para que se desse o deferimento do pleito de inclusão do sócio (ou dos sócios) no polo passivo e a penhora de bens desses.

A entrada em vigor do CPC/2015 impactou o tema e reanimou a discussão sobre a eventual necessidade de observar as formalidades previstas nos seus arts 133 a 137: a instauração de incidente próprio para tanto. Encontra-se nos referidos dispositivos legais:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. § 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.

• 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Foi com a Reforma Trabalhista de 2017, contudo, que a questão caminhou mais intensamente rumo à pacificação. O art. 855-A da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017, dispõe no sentido de ser necessária a instauração do incidente, nos termos do CPC, para fim de desconsideração da personalidade jurídica também nos feitos que tramitam perante a Justiça do Trabalho. Traz o referido dispositivo:

Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei n^o 13.105, de 16 de março de 2015 – CPC. § 1^o Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1^o do art. 893 desta Consolidação; II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III – cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal. § 2^o  A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei n^o 13.105/15 (CPC).

A novidade desencadeou duras críticas na doutrina. Homero Batista Mateus da Silva, por exemplo, afirmava à época da publicação da Lei 13.467/2017: Permanecemos convictos de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é incompatível com o processo do trabalho, havendo grande dificuldade de compreensão sobre as diferentes premissas que norteiam a cobrança do crédito trabalhista da cobrança dos créditos comerciais e oriundos das relações civis em geral.[16]

Bruno Klippel também defendia, ao tempo da entrada em vigor do CPC e antes da Lei 13.097/2017, a incompatibilidade do incidente com os princípios e regras de regência do processo do trabalho, seja pela desnecessidade de cognição acerca de requisitos legais não aplicáveis nos feitos que tramitam perante a Justiça do Trabalho, seja pelo ferimento ao princípio da celeridade, decorrente da previsão de suspensão do processo pela apresentação do incidente, a dificultar a persecução do patrimônio do devedor a fim de garantir o pagamento da dívida trabalhista, comprometendo, assim, a efetividade da execução[17].

De outro lado, vale destacar que o próprio TST, na IN 39/2016, destinada ao esclarecimento da aplicação dos dispositivos do CPC em vigor ao processo do trabalho (logo, mesmo antes da introdução do art. 855-A no texto da CLT), no seu art. 6º, prevê a referida compatibilidade e, desde então, orientava no sentido da aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na Justiça Especializada em questão. Com a Reforma Trabalhista de 2017 (Lei 13.467/2017), contudo, como bem anotado por Leonardo Dias Borges, em que pese seu posicionamento crítico quanto à referida adoção do modelo do CPC na Justiça do Trabalho, o cabimento do incidente em questão, nos domínios do processo do trabalho, resultou de opção do legislador.[18]

Portanto, por força de lei, há necessidade de instauração do incidente, na forma dos arts. 133 a 137 do CPC de 2015, para fim de alcançar a desconsideração da personalidade jurídica e, assim, o direcionamento dos atos executivos também para o patrimônio dos sócios, admitida, outrossim, a chamada desconsideração inversa (CPC, art. 133, §2º).

4. O MOMENTO DA DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL DO DEVEDOR E DA INSOLVÊNCIA FRENTE À CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE À EXECUÇÃO TRABALHISTA

A questão é bastante complicada, pois não há consenso na jurisprudência. Há, no mínimo, três correntes que convivem nas decisões proferidas pelos Tribunais do Trabalho no Brasil.

Uma primeira corrente aponta para a seguinte ideia: somente a partir da inclusão do sócio no polo passivo da execução – ou da fase de execução – é que haverá a possibilidade do reconhecimento de fraude processual frente à prática de negócios jurídicos que resultem na dilapidação patrimonial que conduza o devedor à insolvência. Ocorre que a personalidade jurídica do sócio e da pessoa jurídica não se confundem. Desse modo, ele não é parte até a sua inclusão no feito.  Só com a decisão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é que poderia haver a inclusão do sócio e, consequentemente, a fraude.

Por isso, não raro, nos casos em que se verifica a penhora de bens do sócio da executada antes de sua inclusão no polo passivo do processo, ou seja, antes da decisão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, tem-se opostos embargos de terceiro, com a alegação de que, além dos atos executivos não poderem ser direcionados ao patrimônio de quem não é parte no processo, o adquirente (no caso, o embargante) celebrou o negócio jurídico translativo da propriedade do bem penhorado antes de que o executado fosse parte do feito no qual a constrição foi determinada, logo, com absoluta boa-fé, já que nada encontraria no que se refere à existência do referido processo em diligências voltadas à verificação da solvência especificamente da pessoa do sócio.

Na jurisprudência do TST, por exemplo, encontra-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 – EXECUÇÃO – ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL ANTERIOR À DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA E AO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO À SÓCIA EXECUTADA – FRAUDE À EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADA. Não há fraude à execução quando a alienação do imóvel de sócio ocorre anteriormente à concentração da execução no seu patrimônio.  Precedentes. AI a que se nega provimento. (AIRR 934002619975060020, rel. Min.Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, j.14.08.2019, 8ª Turma, p. 16.08.2019).

Outro entendimento, contudo, aproxima-se de modo mais claro do que dispõe a lei, qual seja, que o ato praticado em fraude à execução pode ocorrer a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. É o que traz o art. 792, §3º, do CPC.[19]

Nessa linha, José Miguel Garcia Medina já externou entendimento no sentido de que: Para o reconhecimento da fraude à execução há a exigência de existência de ação contra o alienante, devendo este ser citado (cf. STJ, REsp repetitivo 956.943/PR, Corte Especial, rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, DJe 01.12.2014). O §3º do art. 792 do CPC/2015 confirma essa orientação, em se tratando de desconsideração da personalidade jurídica. A citação referida no §3º do art. 792 é aquela prevista no art. 135 do CPC/2015: citado o sócio ou a pessoa jurídica para manifestar-se sobre o pedido de desconsideração, o ato de alienação ou oneração de bens poderá ser considerado em fraude à execução, observadas as demais condições previstas no art. 792 do CPC/2015.[20]

Na jurisprudência, a título de exemplo, é possível mencionar ementa extraída de acórdão proferido pelo TRT da 3ª Região, no Agravo de Petição 0010466-57.2021.5.03.0180, da 6ª Turma, rel. Anemar Pereira Amaral, j. 23.03.2022:

FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO DE BEM DO SÓCIO DA EXECUTADA ANTERIOR À DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 792, IV E §3º, DO NCPC. O art. 792, inciso IV, do CPC/2015 prescreve que, considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens, quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. E o §3º do mesmo dispositivo legal prevê, expressamente, que, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. Não há, pois, como decretar a existência de fraude à execução, quando a alienação de bens dos sócios da sociedade ocorre em data anterior à desconsideração da personalidade jurídica.

Ocorre que a redação do disposto em questão conduz à seguinte dúvida: a fraude processual é verificada a partir de qual citação? A citação do sócio, por exemplo, para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica ou a citação da pessoa jurídica (executado originário) na fase cognitiva do feito ou no processo de execução, já que o parágrafo acima transcrito alude ao ato de comunicação à parte cuja personalidade se pretende desconsiderar?

Nota-se que há entendimentos no sentido da primeira hipótese acima cogitada e outros, no da segunda. A interpretação dada a esse dispositivo, por força dos encontros do ENFAM, acabou resultando no Enunciado 52, no sentido de que: A citação a que se refere o art. 792, § 3º, do CPC/2015 (fraude à execução) é a do executado originário, e não aquela prevista para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 135 do CPC/2015).

Nesse sentido, ainda, encontra-se na jurisprudência:

FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO DE BENS DE SÓCIO ANTERIORMENTE À DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA EXECUTADA. 1. O artigo 792, §3º, do CPC/2015 autoriza seja reconhecida a fraude à execução em relação à alienação feita por sócio antes da desconsideração da personalidade jurídica, utilizando-se como marco a citação da pessoa jurídica. 2. Agravo de petição conhecido e provido.” (TRT da 3.ª Região -Agravo de Petição 0020700-63.1998.5.03.0032, 4ª Turma, rel. Paula Oliveira Cantelli, p. 06.03.2018).

Assim, uma vez proposta a ação trabalhista, com a citação do executado originário (pessoa jurídica), qualquer ato que resulte na dilapidação conducente à insolvência poderia levar à caracterização da fraude à execução, mesmo que se tratasse de alienação ou oneração de bens do sócio ainda não incluído no polo passivo.[21]

Logo, seria possível realizar-se validamente o ato de constrição dos bens do sócio, mesmo antes da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.  Esse posicionamento é bastante radical e pode resultar em prejuízos para toda a sociedade, já que aumenta, de modo claro, os riscos dos negócios envolvendo bens de valor elevado (como imóveis) e, assim, pode desincentivá-los, com repercussões para além do universo das transações imobiliárias em si, a alcançar importantes seguimentos da construção civil, por exemplo. Ora, com o acréscimo de custos voltados às diligências e, mesmo assim, a possibilidade de não identificação eficaz de todas as sociedades integradas pelo proprietário pretendente à alienação do bem, por exemplo, majora-se o risco, potencializa-se o atraso no procedimento prévio ao início das obras e o inevitável redimensionamento dos preços que serão praticados para a venda das unidades futuras. Do desincentivo ao negócio até os impactos no preço, os resultados da imposição de um verdadeiro procedimento de investigação de toda uma rede de pessoas – e não apenas dos próprios vendedores – ultrapassa os limites do que se pode esperar da pessoa natural comum quanto à diligência necessária à caracterização da boa-fé, de modo que, para proteger o credor, desprotege-se terceiro – repita-se, de boa-fé -, em quadro tão injusto quanto o experimentado pelo exequente que vê frustrada a sua busca de bens a penhorar.

Sustenta-se, por isso, que o melhor entendimento aponta para o seguinte: a caracterização da fraude à execução somente ocorre a partir da citação do sócio para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Quando o sócio é citado, pertinente à questão da desconsideração da personalidade que possa levar ao redirecionamento da execução para o seu patrimônio, poderá se manifestar sobre a reunião dos requisitos legais para tanto (entenda-se, para a desconsideração da personalidade jurídica do executado originário, pretendida pelo credor) – logo, haverá a possibilidade de exercício do contraditório e da ampla defesa, para impedir a desconsideração e proteger o seu patrimônio. A partir dessa citação, os atos de dilapidação patrimonial poderão ser considerados realizados em fraude à execução. Antes, não.

Com a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, há a possibilidade do terceiro adquirente ou beneficiário de direito real sobre o bem do devedor diligenciar (por exemplo, pela via da obtenção de certidões forenses ou dos distribuidores judiciais) e descobrir se há feitos direcionados ao sócio, com quem negocia. Antes, contudo, a tarefa ultrapassaria a diligência média que se pode exigir daquele que busca adquirir bens.

Ademais, até então, não há como entender existente qualquer ação contra o sócio capaz de reduzi-lo à insolvência – reitere-se, aqui, a autonomia no tocante à personalidade da pessoa jurídica frente à de cada um dos seus sócios. Logo, somente após a citação do sócio para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é que estará atendido o previsto no art. 792, IV, do CPC e, assim, passará a ser razoável considerar a possibilidade de fraude processual.

Há uma outra corrente, também interessante e que exige que sobre ela haja reflexão: somente haveria a fraude a partir da inclusão do sócio no polo passivo da execução, mas os efeitos da decisão em questão retroagiriam à data da citação para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, com base no disposto no CPC, art. 240, §4º. Na prática, a partir da citação para o dito incidente, atos de dilapidação patrimonial do sócio poderiam caracterizar fraude à execução.

Essa tentativa é equilibrada, evita injustiças, protege o adquirente de boa-fé e evita a utilização da jurisprudência para a blindagem patrimonial – além de respeitar o disposto no CPC, art. 792, §3º, que alude à citação no incidente e, assim, a do próprio sócio, como marco para a verificação das datas dos atos de dilapidação patrimonial e a sua eventual caracterização como fraude à execução[22].

A todas as considerações acima expostas, contudo, devem ser somadas as alterações trazidas pela Lei 14.382/2022 ao art. 54 da Lei 13.097/2015, em especial frente ao que passou a dispor em seu inciso IV, no sentido de que não se considera em fraude à execução os negócios celebrados antes de que, na matrícula do imóvel, conste averbação, mediante decisão judicial, da existência de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do CPC, art. 792, IV.

Logo, torna-se possível sustentar que, para fim de caracterização da fraude à execução, há de se ter: (1) a citação do sócio para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica; e (2) a averbação, na matrícula do imóvel, da existência da ação ou execução em que tramita o incidente.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em que pese a necessidade de proteção ao terceiro de boa-fé, não se pode negar que a atual disciplina legal pertinente à fraude à execução coloca muitos obstáculos ao seu reconhecimento, a militar contra o disposto no art. 4º do CPC, ou seja, à solução da disputa em tempo razoável, inclusive no que se refere à superação da crise de satisfação. Agrava-se, assim, a situação do credor, que deverá diligenciar, nos moldes do que lhe é permitido pelo CPC, art. 792, e pela Lei 13.097/2015, art. 54, atraindo para si diversos riscos que, a rigor, também não deveriam a ele tocar.

O tema é desafiador e, espera-se, há de evoluir para que o princípio da tramitação da execução em favor do credor não se transforme em discurso teórico esvaziado de sentido prático, com nítidos prejuízos à confiança que há de ser depositada na efetividade da atuação do Poder Judiciário – e todos os desdobramentos absolutamente indesejados, decorrentes dessa situação.  Ao mesmo tempo, há de se construir entendimento que, para salvaguardar os interesses do exequente, não permita que se cobre o custo de retirar de terceiro de boa-fé, por vezes, o pouco que conseguiu conquistar após longos e longos anos de trabalho. A justa medida entre os referidos valores tutelados há de ser encontrada: exige-se reflexão e debate, para o que, espera-se, tenha esse singelo estudo contribuído um pouco.

6. REFERÊNCIAS

BORGES, Leonardo Dias. Cap. 7. Direito Processual do Trabalho. In: CASSAR, Vólia Bomfim; BORGES, Leonardo Dias. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Método, 2017.

KLIPPEL, Bruno. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica e suas repercussões no Processo do Trabalho. In: LEITE, Carlos Henrique Bezerra (org.). NCPC: Repercussões no Processo do Trabalho. SP: Saraiva, 2015. p. 65-76.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual Civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo CPC Comentado. 3. ed. SP: RT, 2015.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao CPC. SP: R, 2015.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo; SOUZA, Tercio Roberto Peixoto. Curso de Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

SÁ, Renato Montans de. Manual de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2017.

SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista: análise da Lei 13.467/2017 – artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

SOUZA, Marcelo Papaléo. Os reflexos na execução trabalhista em face das alterações do Novo CPC. In: BRANDÃO, Cláudio; MALLET, Estêvão (coord.) Processo do Trabalho. Coleção Repercussões do Novo CPC. v.4. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 449-490.

 

[1] Rodolfo Pamplona Filho e Tercio Roberto Peixoto Souza afirmam: “Configura fraude à execução a prática de atos capazes de conduzir o executado à insolvência, tais como a venda de bens, móveis ou imóveis, no curso da demanda judicial, desde que a parte executada tenha sido devidamente citada. […].” (PAMPLONA FILHO, Rodolfo; SOUZA, Tercio Roberto Peixoto. Curso de Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 907-908).

[2] Art. 774. Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que:I – frauda a execução; […].

[3] SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 12. ed. SP: LTr, 2017. p. 1.160.

[4]Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.§ 1^o.  Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.§ 2 ^o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

[5]Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

[6] CPC, art. 792. […]; § 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem; […].

[7]Súmula 375, Corte Especial, julgado em 18.03.2009, DJe 30.03.2009.

[8] SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 1.161. No mesmo sentido: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 681.

[9] PAMPLONA FILHO, Rodolfo; SOUZA, Tercio Roberto Peixoto. Curso de Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 907.

[10] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual Civil. 14. ed. SP: Saraiva, 2016. p. 1.516.

[11] Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.

[12]Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

[13] Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.

[14]  Art. 824. A execução por quantia certa realiza-se pela expropriação de bens do executado, ressalvadas as execuções especiais.

[15] Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. […].§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (destaque do autor)

[16] SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista: análise da Lei 13.467/2017 – artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 162.

[17] KLIPPEL, Bruno. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica e suas repercussões no Processo do Trabalho. In: LEITE, Carlos Henrique Bezerra (org.). Novo CPC: Repercussões no Processo do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 75.

[18] BORGES, Leonardo Dias. Cap. 7. Direito Processual do Trabalho. In: CASSAR, Vólia Bomfim; BORGES, Leonardo Dias. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Método, 2017. p. 159.

[19] No mesmo sentido, afirma Marcelo Papaléo Souza: “Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude caracteriza-se após a citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.” (SOUZA, Marcelo Papaléo. Os reflexos na execução trabalhista em face das alterações do Novo CPC. In: BRANDÃO, Cláudio; MALLET, Estêvão (coord.) Processo do Trabalho. Coleção Repercussões do Novo CPC. v.4. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 466.

[20] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. SP: RT, 2015. p. 1.070.

[21]  Na doutrina, encontra-se menção à dita corrente. Rodolfo Pamplona Filho e Tercio Roberto Peixoto Souza, por exemplo, embora expressamente sustentem, como adequado, entendimento em outro sentido, citam decisão da 8ª Turma do TST, havida no AIRR 120400-98.2009.5.01.0026, rel. Des.Conv. Sebastião Geraldo de Oliveira, j.  11.10.2011, p. 14.10.2011. Afirmam os citados juristas: “[…]. Note-se que, diante da responsabilização do sócio, o TST, em sua 8ª Turma já reputou hipótese de fraude à execução quando o sócio aliena seu patrimônio pessoal, no curso de ação requerida contra a sociedade, elastecendo o conceito de devedor constante do CPC” (PAMPLONA FILHO, Rodolfo; SOUZA, Tercio Roberto Peixoto. Curso de Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 909).

[22]  Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, sobre o art. 792, §3º, do CPC: “Este parágrafo fixa um dies a quo para a estipulação dos atos fraudulentos em caso de desconsideração da personalidade jurídica. A prescrição deste parágrafo pode parecer óbvia, mas não o é, pois poderia se arguir que a fraude se caracterizaria a partir da ciência dos sócios. Porém, este argumento não prevalece, tendo em vista que não alcançaria o fim a que se presta a desconsideração da personalidade jurídica, que é justamente o de coibir a utilização da personalidade jurídica para encobrir atos fraudulentos. Ao mesmo tempo, resguarda-se a pessoa dos sócios não responsáveis contra eventual abuso de direito do credor, como já se registrou na prática […].” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. SP: RT, 2015. p. 1.661).